“在线代客炒股”可能构成犯罪吗？

（原标题：“在线代客炒股”可能构成犯罪吗？）

近期接到不少客户咨询类似问题：长期从事有偿帮他人炒股，可能构成犯罪吗？有哪些刑事法律风险？今天飒姐团队就结合(2021)京03刑终369号案例为大家分析一下司法实务中的认定问题。

一、基本案情

一审判决认定，2013年至2019年，被告人李某伙同田某、冯某等人成立北京某投资有限公司，该公司经营范围涵盖项目投资、投资管理、资产管理、投资咨询，李某系该公司股东、法定代表人。该公司未经国家证券监督管理部门批准，非法经营代他人买卖股票业务，经鉴定，共计代买卖股票股本金7000余万元，收取管理费1000余万元。

“代他人买卖股票”具体是如何操作的？我们从判决书列举的证据中可以看到对行为更为细致的描述，根据同案犯冯某的供述，公司业务简单来说就是替客户炒股，市场部负责联系客户，与客户进行洽谈，谈好后公司会和客户签署投资协议，客户将自己的股票账户和密码交给公司，由公司主要是马某和本案被告人李某负责找操盘手给客户炒股。公司会和客户签订《VIP项目理财管理协议书》，客户炒股的账号和密码由马某进行管理，马某会交给操盘手进行操作，只有马某和李某清楚操盘手是谁。

二、裁判过程及裁判结果

2021年4月14日，北京市朝阳区人民法院作出(2021)京0105刑初397号一审判决，认定被告人李某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了刑法，构成非法经营罪。一审法院认为李某不参与涉案公司北京某公司具体经营，非实际控制人，系从犯，对其减轻处罚，判处李某有期徒刑三年六个月，罚金人民币四百万元。李某以一审判决量刑过重为由提出上诉。北京市第三中级人民法院于2021年7月9日作出(2021)京03刑终369号裁定，维持原判。

三、争议焦点及裁判理由

根据《刑法》第二百二十五条第（三）项，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，情节严重的，构成非法经营罪。本案争议焦点即为这一定性问题，即找操盘手来代客户操作股票账户业务，能否被评价为经营证券业务？

从判决书来看，一审判决认定上述行为经营证券业务，依据为证券监管部门出具的证明文件。一审判决书显示，本案的关键证据是中国证券监督管理委员会北京监管局出具的移送函及附件证明，该文件载明，涉案北京某投资有限公司向不特定投资者提供代客户操作股票账户业务，并收取管理费或约定收益分成的行为，经研究应属须经证监会批准的证券业务。经查，涉案北京某投资有限公司不是中国证监会批准设立的证券经营机构，不具有经营证券业务资格。北京监管局将该案移送北京市公安局进一步查处。

四、案例评析

据炒股人士介绍，投资人有偿找操盘手代为决策、操作是较为常见的。对该行为在刑法上如何定性值得关注和讨论。较为遗憾的是，一审法院根据上述移送函及附件证据，直接认定涉案代人炒股的行为属于须经证监会批准的证券业务，但是，对于前述行为属于何种证券业务，一审法院、二审法院均并未进行明确认定或论证，也没有指明涉案行为违反的是哪一条“国家规定”。

显然，根据《刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪的构成要件之一是未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，而非“未经国家有关主管部门批准非法经营与证券有关的业务”。而对于证券业务的类型，《证券法》作出了明确的规定。根据本案被指控的犯罪行为时所适用的《证券法》（2014年修订）第一百二十五条，经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务：（一）证券经纪；（二）证券投资咨询；（三）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；（四）证券承销与保荐；（五）证券自营；（六）证券资产管理；（七）其他证券业务。而2019年修订的《证券法》第一百二十条第一款对前述须经批准的业务类型作出了调整，调整为：（一）证券经纪；（二）证券投资咨询；（三）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；（四）证券承销与保荐；（五）证券融资融券；（六）证券做市交易；（七）证券自营；（八）其他证券业务。

非法经营罪是法定犯，构成要件之一是违反国家规定，那么结合前述《证券法》条文规定，判断一项与证券有关的业务，是否属于证券业务是第一步，第二步是看其是否需要国务院证券监管机关批准。就本案而言，本案所涉的行为是否能够涵摄进“证券投资咨询”以及“其他证券业务”，以下分别进行讨论，供各位老友参考。

1. 是否为证券投资咨询？

关于证券投资咨询业务的内涵、外延，行政法规《证券、期货投资咨询管理暂行办法》（证委发〔1997〕96号）第二条第二款规定，“本办法所称证券、期货投资咨询，是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及其投资咨询人员以下列形式为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动：（一）接受投资人或者客户委托，提供证券、期货投资咨询服务；（二）举办有关证券、期货投资咨询的讲座、报告会、分析会等；（三）在报刊上发表证券、期货投资咨询的文章、评论、报告，以及通过电台、电视台等公众传播媒体提供证券、期货投资咨询服务；（四）通过电话、传真、电脑网络等电信设备系统，提供证券、期货投资咨询服务；（五）中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）认定的其他形式。”

显然，根据判决书内容，未见涉案公司及相关人员为投资人提供证券咨询服务的描述，不符合前述办法中证券咨询业务的内涵，且似乎不能归类为前述四项行为之中。因此，若认定其属于证券投资咨询活动，只可能是根据前述第（五）项兜底条款。前已述及，本案中北京证监局出具的材料，并未明确将涉案公司的行为认定为证券投资咨询业务。因此不宜将涉案行为认定为“证券投资咨询”业务。

2. 是否为证券法所规定的“其他证券业务”？

从本案一审判决书来看，本案监管部门在移送函及附件证明中认为涉案行为属于“应须经证监会批准的证券业务”，但未见有详细描述、分类、论证。在法定犯的司法认定上，对构成要件的判断、刑事违法性的评价均应先结合前置法及行政机关的认定，但仍然应从刑事法的视角审视其规定和结论，进行充分论证和说理，而不宜直接“拿来主义”。

有的朋友提出，能否根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》（证监发〔2008〕1号）的有关规定认定涉案行为属于应当经证监会批准的证券业务呢？该《通知》规定：“二、明确法律政策界限，依法打击非法证券活动，（三）关于非法经营证券业务的责任追究。任何单位和个人经营证券业务，必须经证监会批准。未经批准的，属于非法经营证券业务，应予以取缔；涉嫌犯罪的，依照《刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任。对于中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，应当依照《刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任；……未构成犯罪的，依照《证券法》和有关法律的规定给予行政处罚。”

结论是不能。前述规定提到的行为类型是中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，按照非法经营罪追究刑事责任，而未涉及与本案类似的中介机构非法代理买卖上市公司股票这一行为类型。因此，根据罪刑法定原则，不能类推适用前述《通知》。

写在最后

非法经营罪多年来被称为“口袋罪”，其立法上的渊源、司法实践困境及背后种种不是本文的讨论对象。正如司法解释《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》所说，裁判文书公开的目的之一是促进司法公正，提升司法公信力。对每个公民来说，充分公开，应公开尽公开是必不可少的前提，而在此前提下，每一份裁判文书的充分释法说理，也是实现普法教育、司法公正的题中应有之义。